가. 의의 및 성질
(1) 재산분할은 협의이혼 또는 재판상이혼으로 혼인관계가 해소됨에 따라 부부의 일방이 타방에게
하는 재산적 급여의 하나로서, 당사자의 협의로 분할의 액수와 방법을 정하는 것이 원칙이고, 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는
가정법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다(민법 제839조의2, 제843조). 혼인취소의 경우에는 이를 인정하는 민법상의 명문의 규정이
없으나, 혼인취소의 효력이 과거에 소급하지 않는다는 점(민법 제824조)에서 이혼과 실질적으로 다를 바 없으므로 혼인취소의 경우에도 재산분할을
인정하여야 할 것이다. 본호가 "혼인취소를 원인으로 하는 경우를 포함한다"고 규정하고 있는 것은 이러한 취지이다.
재산분할은 『당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정』을 참작하여 분할의 액수와
방법을 정하도록 되어 있는바, 그 성격에 관하여는 혼인중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산의 분배를 주된 목적으로 하는 것(대법원
1993. 5. 11. 93스6 결정)이나, 그 밖에 부양이나 과거의 생활비용분담 또는 위자료까지도 포괄하는 것인지에 관하여는 견해가 나뉜다.
통설은 부부의 일방이 부양을 필요로 하는 상태에 있는 경우에는 혼인관계가 해소되더라도 다른 일방의 부양의무는 소멸하지 않는 것으로 보아 그와
같은 부양에 관한 사항도 재산분할에서 참작되어야 하지만, 혼인관계해소로 인한 상대방의 정신적 고통에 대한 위자료에 관한 사항은 재산분할과는
근거와 성질을 달리하는 것이어서 재산분할에서 참작할 것이 아니라고 한다. 그러나 실무는 위자료적인 요소를 별도로 고려하지 않는다는 점에서는
통설과 궤를 같이하고 있지만, 혼인관계해소 이후의 부양에 관한 요소를 별도로 참작할 것인지에 관하여는 다소 유동적이다. 초기의
실무례는 실질적인 공동재산의 분배에 관한 사항을 이른바 청산적 요소로서, 혼인관계해소 후의
부양에 관한 사항을 이른바 부양적 요소로서 나누어 판단하되, 부양적 요소를 보충적인 것으로 보아 청산적 요소로서의 실질적인 공동재산의 분배가
인정되는 경우에는 부양에 관한 사정을 별도로 참작할 필요가 없고, 분배할 실질적인 공동재산이 없다고 인정되는 경우에만 부양에 관한 사정을
독자적으로 고려하는 경향을 보였으나, 근래에는 청산적 요소만을 심리, 판단할 뿐 혼인관계해소 이후의 부양에 관한 사항은 별도로 심리, 판단하지
않는 경향을 보이고 있다.
(2) 재산분할의 주된 목적은 실질적인 부부 공유재산의 분배에 있는 것이므로 혼인관계의 파탄
또는 해소에 책임이 있는지의 여부와는 직접적인 관련이 없다. 따라서 유책배우자라도 재산분할을 청구할 수 있다(대법원 1993. 5. 11.
93스6 결정).
(3) 재산분할은 협의이혼, 재판상이혼 또는 혼인취소에 의하여 혼인관계가 해소되는 효과로서
인정되는 것이다. 따라서 이혼이 성립되거나 혼인취소의 판결이 확정된 후에 청구하는 것이 원칙이고, 혼인관계가 해소되지도 않은 상태에서 재산분할을
먼저 청구할 수는 없다. 다만, 재판상이혼 또는 혼인취소의 소에는 마류 가사비송사건의 청구를 병합하여 소를 제기할 수 있으므로(가사소송법
제14조 1항) 재판상이혼이나 혼인취소의 청구가 인용될 것을 전제로 하여 미리 재산분할의 청구를 할 수 있고 상대방도 반소의 형태로 재산분할을
청구할 수 있다. 또, 재산분할은 당사자의 협의로 정하는 것이 원칙이고, 협의가 이루어지지 않거나 협의를 할 수 없는 때에 비로소 심판이나
조정을 신청할 수 있다. 따라서 이미 이루어진 재산분할에 관한 약정의 이행을 구하는 것은 민사사건이고 마류 가사비송사건으로서의 재산분할청구에는
해당되지 않는다.
혼인이 해소되어 이미 구체적으로 발생된 재산분할청구권을 포기할 수는 있지만, 혼인이 해소되기
전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다고 할 것이다.
(4) 재산분할의 성질에 관하여는, 당사자의 협의 또는 심판이나 조정이 창설적인 것으로서
그것에 의하여 당사자의 권리의무가 비로소 형성되는 것이라는 견해, 분배할 실질적인 공동재산이 있거나 부양의 필요가 있으면 재산분할청구권이 당연히
발생하고, 협의 또는 심판이나 조정은 이를 확인하는 것이라는 견해, 혼인관계의 해소에 의하여 추상적인 재산분할청구권은 당연히 발생하지만 협의
또는 심판이나 조정에 의하여 구체적인 권리의무의 내용이 확정되는 것이라는 견해 등이 있다.
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